ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PREFEITURA MUNICIPAL DE SANT?ANA DO LIVRAMENTO ?Palácio Moisés Viana? Unidade Central de Controle Interno PARECER de CONTROLE Nº 011/06 ENTIDADE SOLICITANTE: Servidor requerente FINALIDADE: Manifestação para instrução de processo referente à solicitação de pagamento do grau máximo de insalubridade a servidor estatutário, nomeado para o cargo de Jardineiro, porém, exercendo funções relativas ao cargo de Operário. ORIGEM: Processo Administrativo N° 000040/2006 ? Pagamento de Vantagens no Salário ? Adicional de Insalubridade. DOS FATOS: Ocorre que chegou a esta Unidade de Controle Interno, para manifestação, o Processo Administrativo N° 000040/2006, instruído pelo Departamento de Pessoal e acompanhado do Parecer N° 40/06, da Procuradoria Jurídica, referente à solicitação de pagamento do grau máximo de insalubridade ? 40% ? postulado por servidor estatutário, ocupante do cargo de JARDINEIRO. Vem a exame, a seguinte consulta: 1.?...vem respeitosamente solicitar a V. Exa. o pagamento de 40% de insalubridade por estar exercendo, desde a sua nomeação, as funções de Operário, ou seja, efetuando serviços (...) que são atribuições do cargo de Operário.? (folha 02). 2.?Encaminhar ao UCCI para parecer.? (folha 08 v). DA LEGISLAÇÃO: Portaria N° 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho, que aprova as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da CLT, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho. Lei Municipal N° 2.620, de 27 de abril de 1990 ? Estatuto do Servidor Público Municipal. Decreto Municipal N° 494, de 15 de julho de 1982, que classifica as atividades insalubres nos diferentes setores de trabalho da Prefeitura Municipal. DA PRELIMINAR: No cumprimento das atribuições estabelecidas nos Arts. 31 e 74 da Constituição Federal e na Lei Municipal n° 4.242, de 27/09/2001, e demais normas que regulam as atribuições do Sistema de Controle Interno, referentes ao exercício de controle prévio e concomitante dos atos de gestão, cumpre-nos lembrar que a presente consulta veio instruída com parecer do Órgão de Assistência Técnica ou Jurídica da autoridade consulente, conforme orientação do Tribunal de Contas do Estado, a fim de dar subsídios à manifestação desta Unidade de Controle. Visando a orientação do Administrador Público, mencionamos, a seguir, os pontos anotados no curso dos exames que entendemos conveniente destacar, lembrando ainda que, por força regimental, a resposta à consulta não constitui pré-julgamento de fato ou caso concreto (Regimento Interno ? UCCI ? Decreto 3.662/03). DA FUNDAMENTAÇÃO: A análise em tese, quanto à possibilidade de pagamento do percentual do adicional de insalubridade, considerando a classificação no grau máximo, pleiteada por servidor de regime estatutário, ficará estritamente dentro dos parâmetros fixados pela legislação supramencionada, motivo pelo qual, como suporte legal do presente parecer, transcrevemos os seguintes mandamentos: LEI N° 2.620, DE 27 DE ABRIL DE 1990. TITULO V Dos Direitos e Vantagens CAPITULO II Das Vantagens Art. 71. Além dos vencimentos, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: (...) II - gratificações e adicionais; SEÇÃO II Das Gratificações e Adicionais Art. 79. Constituem gratificações e adicionais dos servidores municipais: (...) III - adicional pelo exercício de atividades em condições penosas, insalubres e perigosas; SUBSEÇÃO III Do Adicional por Atividades Penosas, Insalubres ou Perigosas Art. 85. Os servidores que executem atividades penosas, insalubres ou perigosas, fazem jus à uma remuneração adicional. Art. 86. O exercício de atividade em condições de insalubridade, assegura ao servidor a percepção de um adicional respectivamente de quarenta, vinte e dez por cento, do vencimento do padrão 1 (um) segundo a classificação nos graus máximo, médio e mínimo. (...) A Procuradoria Jurídica, em despacho exarado no presente processo (folha 08), informa que o requerente ?foi nomeado para o cargo de JARDINEIRO em 15/10/04, cuja atividade não percebe o Adicional de Insalubridade no grau pleiteado.?. Portanto, em primeira análise, entende-se que o servidor deve receber o adicional de insalubridade de grau médio, correspondente ao percentual de 20%, pelo exercício do cargo de Jardineiro, não tendo direito ao percentual de 40%, como requer. O Anexo ao Decreto Municipal 494/82, confirma tal informação, bem como o Anexo II, da Lei Municipal n° 2.717/90, que contém as atribuições do cargo de Jardineiro: ?(...) 3.NR ? 15 ? Anexo N° 13 ? AGENTES QUÍMICOS Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, negro-de-fumo, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cangerígenas afins. INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO ? Adic. 20% s/ Sal. Mínimo . (...) 6.7. - Local ? Campo de Cooperação e Praças Atividades: 6.7.1 ? Aplicação de inseticidas (...)? LEI N° 2.717, DE 27 DE OUTUBRO DE 1990. ANEXO II CATEGORIA FUNCIONAL: JARDINEIRO PADRÃO DE VENCIMENTO: 2 ATRIBUIÇÕES: (...) b) Descrição Analítica: preparar a terra e sementeiras, adubando-as convenientemente; fazer e consertar, plantar, cortar e conservar gramados; fazer enxertos; molhar as plantas; exercer serviços de vigilância nos jardins para evitar estragos; podar plantas; proceder e orientar a limpeza dos canteiros, lagos e monumenta; aplicar inseticidas e fungicidas; trabalhar com máquinas de escarificar e cortar grama; trabalhar com podão, gadanho e outros instrumentos; executar tarefas correlatas. Outrossim, o requerente esclarece que solicita o pagamento de 40% de insalubridade ?por estar exercendo, desde a sua nomeação, as funções de OPERÁRIO, ou seja, efetuando serviços de capina, varredura, remoção de lixo e detritos das vias públicas, raspagem e coleta do lixo do meio-fio, carrega escombros e entulhos em caminhões, realizando trabalhos braçais em geral...?. Tal informação é confirmada pelo Secretário Adjunto da Secretaria Municipal de Transportes e Serviços Urbanos, quando declara (folha 04) que o servidor ?realmente desempenha as funções alegadas, tais como: raspagem, capina, varrer, carregamento de entulhos e limpeza de ruas?. Nesse sentido, esta UCCI precisou retomar a verificação do Decreto 494/82, afim de identificar se as atividades realizadas pelos servidores, ocupantes do cargo de OPERÁRIO, estão classificadas como atividades insalubres, bem como o grau de insalubridade correspondente. Diante de tal verificação constatou-se ser procedente o pedido do servidor uma vez que, desviado das atribuições do seu cargo de origem ? Jardineiro ? e executando funções relativas ao cargo de Operário, deverão ser respeitadas as disposições do Decreto Municipal N° 494/82 que considera como insalubres, em grau máximo (40%), as atividades de varredura e coleta de lixo das ruas, raspagem e coleta de lixo das sarjetas, dentre outras. LEI N° 2.717, DE 27 DE OUTUBRO DE 1990. ANEXO II CATEGORIA FUNCIONAL: OPERÁRIO PADRÃO DE VENCIMENTO: 1 ATRIBUIÇÕES: (...) b) Descrição Analítica: carregar e descarregar veículos em geral; transportar, arrumar e elevar mercadorias, materiais de construção e outros, fazer mudanças; proceder a abertura de valas; efetuar serviços de capina em geral; varrer, escovar, lavar e remover lixos e detritos de vias públicas e próprios municipais, zelar pela conservação e limpeza dos sanitários; auxiliar em tarefas de construção calçamentos e pavimentação em geral; auxiliar no recebimento, entrega, pesagem e contagem de materiais, auxiliar nos serviços de abastecimento de veículos, cavar sepulturas e auxiliar no sepultamento; manejar instrumentos agrícolas; executar serviços de lavoura (plantio, colheita, preparo do terreno, adubações, pulverizações, etc); aplicar inseticidas e fungicidas; cuidar de currais, terrenos baldios e praças, alimentar animais sob supervisão; proceder a lavagem de máquinas e veículos de qualquer natureza, bem como, a limpeza de peças e oficinas; executar tarefas afins. DECRETO N° 494, DE 15 DE JULHO DE 1982. ?(...) 7.NR ? 15 ? Anexo N° 14 ? AGENTES BIOLÓGICOS Trabalhos ou operações, em contato permanente, com lixo urbano. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO ? Adic. 40% s/ Sal. Mínimo . (...) 7.1. - Local ? Diversos Atividades: 7.1.1. ? Coleta do lixo domiciliar 7.1.2. ? Varredura e coleta do lixo das ruas 7.1.3. ? Raspagem e coleta do lixo das sarjetas 7.1.4. ? Industrialização do lixo (...)? Esse também é o entendimento da Procuradoria Municipal que, através do Parecer 40/06 (folha 08), manifesta-se pelo deferimento do pedido de pagamento do percentual de ?insalubridade no grau de 40% a contar da data do pedido (09/01/06), em decorrência da sua atividade atual do servidor equiparar-se a de operário e de que seu cargo não prevê qualquer adicional.?. Faz-se necessária, apenas, algumas correções à manifestação daquela procuradoria no sentido de esclarecer, primeiramente, que o cargo de jardineiro ? cargo de origem do requerente ? prevê o pagamento de adicional de insalubridade de grau médio (20%) pela aplicação de inseticidas e fungicidas. No que se refere ao período de pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, embora a Procuradoria o tenha fixado a partir da data da solicitação do servidor (09/01/2006), esta UCCI manifesta-se pela observação da data na qual o servidor passou a exercer as funções de Operário, devendo, portanto, esta Administração, em contato com a Secretaria de Transportes e Serviços Urbanos, tomar conhecimento do referido período que, segundo o requerente, encontra-se relacionado a data de sua nomeação (15/10/2004). Tal entendimento está baseado em decisões do STJ que informam que aquela Corte firmou compreensão de que, embora o afastamento do ofício não gere direito a reenquadramento ou reclassificação, o servidor que desempenha funções alheias ao cargo que ocupa faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente. ?Processo Resp 759749 Relator(a) Ministro PAULO GALLOTTI Data da Publicação DJ 20.10.2005 Decisão RECURSO ESPECIAL N° 759.749 ? RS (2005/0098934-0) RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI RECORRENTE: ELTON LUIZ KRONBAUER ADVOGADO: DANIEL VON HOHENDORFF RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PORTÃO PROCURADOR: ITAMAR JOÃO WEBER E OUTROS DECISÃO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HORAS EXTRAS. NÃO PAGAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DO ART. 458 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO OCORRÊNCIA. (...) Anotem-se: A ? ?RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. (...) II ? Reiterada jurispridência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido.? (Resp n° 543.937/MG, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJU de 29/3/2004) (grifamos)?. Conforme o art. 64, do Estatuto do Servidor Público Municipal, a remuneração do servidor corresponde ao seu vencimento básico acrescido das vantagens pecuniárias. Portanto, o adicional de insalubridade, considerado como vantagem pelo art. 71, II, do mesmo estatuto, constitui a remuneração do servidor, devendo, então, ser observado para o cálculo das diferenças remuneratórias, relativas ao período do desvio de função, sob pena da Administração ser apontada por se locupletar ilicitamente do serviço prestado pelo funcionário sem a devida contrapartida. CONCLUSÃO: Conclui-se, sinteticamente, que a solicitação de aumento do percentual do adicional de insalubridade, considerando a classificação no grau máximo ? 40% - postulada pelo servidor estatutário, através do Processo Administrativo n° 000040/2006, ENCONTRA AMPARO LEGAL, uma vez que as funções que exerce, embora de forma irregular, uma vez que se trata de um Jardineiro desviado de sua função para o exercício do cargo de Operário, encontram-se enquadradas na hipótese geradora do adicional de insalubridade em grau máximo ? 40%. MANIFESTA-SE, portanto: a)pelo deferimento da solicitação do requerente, observado o Parecer 33/2005 da Procuradoria Municipal no que se refere ao pagamento do grau máximo do Adicional de Insalubridade ? 40% ? enquanto o mesmo permanecer na função de Operário; b)pelo cálculo do Adicional de Insalubridade, correspondente a 40%, desde o momento em que passou a exercer as funções de Operário; c)pela recondução do servidor ao cargo de origem ? Jardineiro ? uma vez que a manutenção de servidores em desvio de função tem gerado apontamentos pelo TCE/RS, por se tratar de irregularidade, comprometendo a lisura da gestão municipal; d)pelo pagamento do grau médio do adicional de Insalubridade ? 20% ? assim que o servidor for reconduzido ao cargo de origem, conforme previsão legal. É o parecer, s. m. j. Em Sant?Ana do Livramento, 10 de março de 2006. Sandra Helena Curte Reis ? CRA 19.515 Técnico de Controle Interno ? Matr. F- 1878